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Encabezamiento:
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11
MADRID
SENTENCIA: XXXX/2009
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION UNDECIMA
SENTENCIA Nº XXXX
Rollo: RECURSO DE APELACION XX /2009
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. LOURDES RUIZ GORDEJUELA LOPEZ
D. JESUS GAVILAN LOPEZ
D. CESAREO DURO VENTURA

En MADRID, a once de septiembre de dos mil nueve.
La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado
de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 668 /2007 del JDO. 1A.INST.E
INSTRUCCION N. 4 de ALCOBENDAS seguido entre partes, de una como apelante Dª
XXXX, representada por la Procuradora Sra. Agulla Lanza y de otra, como apelados Dª
XXXX, Dª XXXX y Dª XXXX, representados por el Procurador Sr. Sastre Moyano, sobre
reclamación de cantidad.
ANTECEDENTES DE HECHO:
PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E
INSTRUCCION N. 4 de ALCOBENDAS, por el mismo se dictó sentencia con fecha 16 de
junio de 2008 , cuya parte dispositiva dice: «Que estimando íntegramente la demanda
presentada a instancias de XXXX, XXXX y XXXX, representadas por la Procuradora de
los Tribunales, Sra. Yolanda López, frente a XXXX, representada por el Procurador de
los Tribunales Sr. Jorge Bernabeu, debo condenar y condeno a la demandada a abonar
a las actoras la cantidad de 72.879’18 euros, que devengará los intereses legales
correspondientes desde el día 7 de febrero de 2007 hasta su completo pago, todo ello
con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales». Notificada
dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Dª se interpuso
recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos
efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que lo impugno. Remitidos los
autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación,
votación y fallo del mismo el pasado día 10 de septiembre de 2009, en que ha tenido
lugar lo acordado.
TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las
prescripciones legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS GAVILAN LOPEZ.
FUNDAMENTOS JURIDICOS:
La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la
sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.
PRIMERO.- Antecedentes procesales del recurso.-
La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta que tenía por objeto
la reclamación de la cantidad traspasada por el padre fallecido de las demandantes a la
cuenta corriente que tenía conjuntamente con la demandada con quien convivía, días
antes de fallecer, encontrándose separado de hecho de la madre de las demandantes,
al considerar, a modo de síntesis, que la demandada dispuso de fondos de titularidad
privativa cuya adjudicación al no haber otorgado testamento correspondía a sus
herederas forzosas, todo ello en los términos concretos que refleja el antecedente de
hecho segundo de esta resolución, que se corresponde con la parte dispositiva de la
misma.
El recurso planteado por la representación procesal de la parte demandada, se
fundamenta, a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en el
escrito de interposición, en los siguientes motivos:
1º) Error en la valoración de la prueba, pues la cuenta corriente desde donde
se transfieren los fondos, databa ya de 2.003, sin haberse acreditado por las actoras la
liquidación del régimen económico matrimonial.
2º) Infracción del artículo 632 del CC sobre la donación de cosa mueble
producida, 217 y 386 de la LEC sobre carga de la prueba, y prueba de presunciones,
por no haberse residenciado la pretensión en l titularidad compartida de la cuenta
corriente, sino en el acto de liberalidad realizado por el causante por razón del more
uxorio existente, que confirmarían el animo de donación del causante. Se citan, entre
otras, las sentencias del TS de 19/5/08 y 25/2/2.004 , sobre los indicios existentes
que debieran haber producido la desestimación de la demanda, basado en el ánimo de
donar, cuando había convivido durante siete años con la demandada, conviviendo y
compartiendo gastos juntos, habiendo trabajado juntos durante treinta años; error en
la distribución de la carga probatoria al no considerar eficaz la testifical de la Sra.
Petra, amiga desde hace años del causante y la demandada, prescindiendo de dicha
prueba directa; no se valora adecuadamente el hecho de que no se hubiera otorgado
testamento, en el que se basa la sentencia, pues consta la apertura de la cuenta
corriente conjunta al poco tiempo de desencadenarse la enfermedad del causante,
quien tenía por su condición de empresario diferentes cuentas corrientes en la que sin
embargo no participaba la demandada.
Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se desestime
la demanda interpuesta, con imposición de costas a la demandante en ambas
instancias.
De contrario se interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo
sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la apelante.
SEGUNDO.- Motivo primero del recurso: sobre el error en la valoración de la
prueba y legitimación activa de las demandantes.-
Se funda el motivo en el hecho de que la cuenta corriente desde donde se
transfieren los fondos, databa ya de 2.003, sin haberse acreditado por las actoras la
liquidación del régimen económico matrimonial y su liquidación, cuestionándose, en
definitiva la legitimación de las demandantes. Sin embargo no pueden aceptarse las
alegaciones al respecto. Esta Sala ratifica y asume la resolución adoptada por el
Juzgado de instancia al rechazar la excepción de falta de legitimación activa, planteada
por la demandada, por razón de la reconocida condición de herederas forzosas que la
propia demandada pone de manifiesto en su escrito de contestación de la demanda, al
no negar la condición de casado del causante y por ende la de sus hijas, cuando, como
ya pusiera de manifiesto el Juzgado de instancia, en todo caso, cualquier comunero de
la herencia, puede ejercitar acciones en beneficio de la misma (SS.TS. de 17 De
febrero de 2.003 y 24 de Junio de 2.004 , entre otras de las citadas), sin necesidad de
esa pretendida liquidación del régimen económico matrimonial y cuotas que pudieran
corresponderle.
El motivo se desestima.
TERCERO.- Motivos segundo: Infracción del artículo 632 del CC sobre la
donación de cosa mueble producida, 217 y 386 de la LEC sobre carga de la prueba, y
prueba de presunciones.-
Constituye la cuestión de fondo del recurso; se trata, en definitiva, de valorar
el desarrollo de los hechos que se consideran acreditados, para determinar si existió
voluntad del causante de donar a la demandada la cantidad referida.
Sin embargo no pueden aceptarse las alegaciones de la apelante en el sentido
de no haberse residenciado la pretensión en la titularidad compartida de la cuenta
corriente, sino en el acto de liberalidad realizado por el causante por razón del more
uxorio existente, que confirmarían el animo de donación del causante. Efectivamente
no se discuten por las partes los hechos esenciales de la litis en curso : la convivencia
more uxorio del causante con la demandada desde el año 2.000 hasta el 2.007 cuando
fallece, constando sus relaciones profesionales durante cerca de treinta años, al
trabajar la demandada en las empresas del causante quien le había conferido poderes;
la existencia de un matrimonio anterior de este último y la referida separación de
hecho de su esposa, del que tuvieron las tres hijas demandantes; la existencia de un
fondo de inversión de titularidad exclusiva del anterior por el importe reclamado
cancelado el 14 de Diciembre de 2.006 y traspasado a la cuenta corriente conjunta
abierta ese día por el anterior con la demandada, el 19 de Enero de 2.007, falleciendo
el 1 de Febrero siguiente, a causa de un cáncer que se le había diagnosticado unos
meses antes, con una evolución muy maligna; el día 7 de ese mismo mes y año la
demandada procedió a retirar dicha cantidad.
Es cierto que puede ser verosímil el ánimo de donación de acuerdo con el
relato fáctico anterior, pero también lo es que esa cantidad se hubiera traspasado a la
cuenta corriente conjunta para hacer frente a los gastos que pudieran producirse en el
transcurso de la enfermedad, sin que conste acreditado con consistencia suficiente que
el causante tuviera conciencia de ese inmediato desenlace; además, la cuenta a la que
se traspasa no es de carácter exclusivo de la demandada, sino conjunto, lo que
confirmaría racionalmente la hipótesis anterior y la no plena voluntad, a partir de esos
indicios, de que la demandada fuera la exclusiva destinataria de tales fondos,
conociendo ambos la existencia de herederos del anterior o cuando menos personas
con expectativas de esos derechos, por el conocimiento de sus circunstancias
personales y familiares; por otra parte, efectivamente y sumándose a la tesis de la
sentencia de instancia, el causante por su condición de empresario conocía en lo
elemental cuando menos, la trascendencia de la no atribución de forma expresa por
vía testamentaria o documento al efecto de tal donación, y sin embargo, como se ha
dicho, se limita a traspasarla a una cuenta conjunta, siendo por tanto de aplicación la
doctrina y jurisprudencia citada por la sentencia apelada y las actoras en su escrito de
contestación y oposición al recurso, en el sentido de que dicha titularidad conjunta o
indistinta en relación con dicha cuenta corriente, no supone propiedad conjunta o
comunidad de dominio de los fondos depositados, sino la mera facultad de dispositiva
de los mismos por parte de cualquiera de los titulares de la misma, que es cuestión
distinta (SS.TS. de 7 de Noviembre de 2.000, citando las de 24 de Marzo de 1.971,21
de Noviembre de 1994, 5 de Julio de 1.999 y 29 de Mayo del 2.000 , entre otras).
No son en consecuencia de aplicación las sentencias que se citan del TS de
19/5/08 y 25/2/2.004 , entre otras, sobre los indicios existentes que debieran haber
producido la desestimación de la demanda, basado en el ánimo de donar, cuando
había convivido durante siete años con la demandada, conviviendo y compartiendo
gastos juntos, habiendo trabajado juntos durante treinta años, ni existe error en la
distribución de la carga probatoria al no considerar eficaz la testifical de Doña. Petra,
amiga desde hace años del causante y la demandada, prescindiendo de dicha prueba
directa, al haberse valorado dentro de las reglas de la sana crítica, al amparo del
artículo 376 de la LEC . Tampoco la infracción del artículo 632 del CC , pues no se
discute en momento alguno la facultad de llevar a cabo una donación en forma verbal
o por escrito, esto es, sin necesidad de forma ad solemnitaten como en el caso de la
donación de bienes inmuebles, pero sí acreditar su existencia, correspondiendo la
carga de la prueba a quien invoca el hecho extintivo de la pretensión deducida, cuando
las actoras han acreditado los hechos en los que sustentan su demandada, de acuerdo
con el artículo 217 de la LEC .
Todo lo anteriormente expuesto lleva a colegir la desestimación del recurso,
confirmando la sentencia apelada.
CUARTO.- Costas de esta alzada.-
Sin perjuicio de los anteriores fundamentos, es cierta la existencia de dudas de
hecho y derecho por razón de iter fáctico reseñado y sus consecuencias, lo que
justificaría la no imposición de costas en esta alzada de las costas del recurso a
ninguna parte, al amparo del artículo .398 de al L.E.C.
Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.
FALLO:
Que debemos desestimar el recurso interpuesto por Dª , contra la sentencia
dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción
número 4 de Alcobendas, en fecha dieciséis de junio de dos mil ocho , confirmando
dicha resolución, sin imposición de costas en esta alzada a ninguna de las partes.
Contra esta resolución no cabe recurso ordinario ni extraordinario alguno, en
virtud del artículo 477 de la L.E.C.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría
para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal
de la misma para su unión al rollo. Certifico.

*Resumen :

Y en cuanto a la procedencia de la misma medida cautelar, la Sala advertirá, tras recordar los requisitos de las medidas cautelares, que la solicitada en el caso concreto supone en realidad una medida anticipativa del fallo, lo que en principio queda fuera de la esfera de las medidas cautelares, que se deben limitar a pretender el aseguramiento
en el supuesto de que la sentencia sea estimatoria de la tutela pretendida

Encabezamiento: Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Octava C/ Santiago de Compostela 100, Planta 1 -28035 Tfno.: 914933928 37007750 N.I.G.: 28.006.00.2-2017/0005663 Recurso de Apelación XXXX/2018 A O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Alcobendas Autos de Pieza de Medidas Cautelares XXXX/2017-01 APELANTE: XXXX PROCURADOR: D. JACOBO GARCIA GARCIA APELADA: Dña. XXXX PROCURADOR: Dña. YOLANDA LÓPEZ MUÑOZ AUTO Nº 262/18 ILMOS. SRES. MAGISTRADOS: D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ Dª. LUISA Mª HERNÁN PÉREZ MERINO Dª. CARMEN MÉRIDA ABRIL En Madrid, a dieciocho de Julio de dos mil dieciocho. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Pieza de Medidas Cautelares nº XXX/17-01, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Alcobendas, siendo partes, de una, como demandante-apelante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ XXXX(MADRID) , representada por el Procurador D. Jacobo García García, y de otra, como parte demandada-apelada, DÑA. XXXX , representada por la Procuradora Dña. Yolanda López Muñoz. VISTO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ. I.- ANTECEDENTES DE HECHO: PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Alcobendas, en fecha cinco de diciembre de dos mil diecisiete, se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «Se declara NO HABER LUGAR a las medidas cautelares solicitadas por el Procurador de los Tribunales D. Jacobo García García, en nombre y representación de la C.P. XXXX, frente a Dª. XXXX, al no concurrir los presupuestos legales para su adopción.» SEGUNDO.- Por el referido Juzgado se dictó Auto en fecha diecinueve de enero de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal que sigue: «Se COMPLETA la Parte Dispositiva del Auto 526/17 de fecha 5 de diciembre de 2017 en los siguientes términos: .-» Se declara NO HABER LUGAR a las medidas cautelares solicitadas por el Procurador de los Tribunales D. Jacobo García García, en nombre y representación de la C.P. XXXX, frente a Dª. XXXX, al no concurrir los presupuestos legales para su adopción, con imposición de las costas causadas a la parte actora .» TERCERO. – Contra el Auto de fecha cinco de diciembre de dos mil diecisiete , se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, que fue admitido, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales. CUARTO .- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día dieciocho de julio de dos mil dieciocho. QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales. II.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS: La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho del Auto de instancia, en los términos de esta resolución. PRIMERO. – Antecedentes y objeto del recurso .- 1.- El Auto de instancia, deniega la medida cautelar consistente en la cesación de actividad de la discoteca de la demandada, frente a la que se ha ejercitado acción de cesación en Juicio Ordinario y en la que, por medio de otrosí interesaba la adopción inaudita parte de la medida cautelar consistente en el referido cese inmediato de la actividad molesta desarrollada por la demandada, al considerar a modo de síntesis, que << …La aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos permite afirmar que no existe periculum in mora, pues se trata de una situación de hecho preexistente a la que se ha dado continua respuesta por la demandada, según se desprende de la documentación aportada, y a la que se continúa buscando solución, con la adopción de nuevas medidas, cuya eficacia no ha podido ser plenamente comprobada dada la falta de colaboración de los propios vecinos demandantes, sin que se haya producido una nueva circunstancia de especial relevancia que justifique la urgencia y necesidad de la medida que ahora se solicita. A ello debe unirse que en la medida cautelar se solicita lo mismo que en la demanda, con lo que realmente se pretende no es asegurar la efectividad de una sentencia favorable, sino la ejecución de una eventual sentencia estimatoria, que aún no se ha producido. En consecuencia la solicitud de medidas debe ser rechazada .>>, todo ello en los términos concretos que refleja el antecedente de hecho primero de esta resolución, que se corresponde con la parte dispositiva de la misma. 2.- El recurso planteado por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios demandante, se fundamenta, a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en el escrito de interposición, en los siguientes motivos: 1º) Incongruencia del Auto, al considerar que lo que se solicita es el cese de la actividad molesta, mientras que lo interesado es el cese de las molestias, no de la discoteca. 2º) Falta de motivación del auto. 3º) Error en la valoración de la prueba que centra en la situación actual partiendo de los requerimientos del Ayuntamiento, informes técnicos y documental aportada. 4º) Denegación indebida de prueba. 5º) Vulneración del artículo 7 de la LPH . 6º) Vulneración de derechos fundamentales a la intimidad e inviolabilidad del domicilio. Se solicita la revocación del Auto, dictando otro por el que se estime el recurso y se acuerde el cese de la actividad molesta bajo apercibimiento de incurrir en desobediencia a la autoridad, con imposición de costas a la demandada. 3.- De contrario se interesó la confirmación del Auto, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos del mismo, con imposición de costas a la apelante. SEGUNDO .- Motivo primero y segundo del recurso: Incongruencia del Auto y falta de motivación del auto.- Como se ha reseñado, considera la apelante que lo que se solicita es el cese de la actividad molesta, es decir, el cese de las molestias, no de la discoteca; sin embargo, no pueden aceptarse las alegaciones al respecto. En primer término y en cuanto a la falta de motivación del Auto, constituye reiterada doctrina y jurisprudencia, del Tribunal Constitucional, que tiene su antecedente remoto y consolidado, en la Sentencia 209/1993 , sin haber modificado la posteriormente dictada los principios básicos relativos a que no existe norma alguna en las leyes de enjuiciamiento que imponga «a priori» una determinada extensión o un cierto modo de razonar, bastando con que la motivación sea suficiente, concepto jurídico este indeterminado que lleva de la mano a cada caso concreto en función de su importancia intrínseca y de las cuestiones que plantee, sin olvidar la dimensión subjetiva del razonamiento por obra de su autor, siendo finalidades de la adecuada motivación ( STC 22/1994 ) las de garantizar la posibilidad de control de la sentencia por los Tribunales superiores de lograr la convicción de las partes sobre la justicia y corrección de la decisión, y demostrar el esfuerzo realizado por el órgano jurisdiccional para garantizar una resolución carente de arbitrariedad, lo que llevado a la naturaleza y contenido de la resolución apelada, viene a confirmar que no nos encontramos ante un supuesto de falta de motivación sino de discrepancia con su resultado, ya que se resuelve la pretensión deducida por la actora, cual era la adopción o no de dicha medida cautelar, consistente en el cese de la actividad molesta. Para concluir, respecto a este primer motivo, no puede olvidarse además que, con carácter general, por congruencia de la sentencia, de acuerdo con el artículo 218 de la vigente L.E.C . debe entenderse la adecuada relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia o resolución, y constituye un requisito impuesto por los principios dispositivo y de contradicción, que se identifica con la necesaria adecuación entre ella y las peticiones de las partes. Para calificar una Sentencia o resolución como congruente se impone confrontar su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivo y objetivo (causa de pedir y petición), como ponen de manifiesto la recientes sentencias del T.S. de 14 de Marzo de 2.005 , citando las de 2 de marzo de 2000 , 11 de abril de 2000 , 10 de abril de 2002 , 11 de marzo de 2003 , así como la de 3 noviembre 2004 , sin que deba olvidarse que, en términos generales, las sentencias absolutorias, o en el presente caso el auto denegatorio de las medidas cautelares interesadas, no pueden ser tachadas de incongruentes por entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito, salvo casos especiales ( SS.TS. de 16 de Julio de 1.900 , 14 de Diciembre de 1.992 y 28 de Septiembre de 1.993 , entre otras). Como dice la también Sentencia del TS de 1-4-2016, nº 202/2016, rec. 2700/2013 <<…debe recordarse que dicha exigencia legal se analiza siempre con referencia a lo pedido en la demanda y a las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito. Este ajuste entre lo pedido y el fallo de la sentencia o resolución, ha de ser sustancial, racional y flexible. La STS de 10 de diciembre de 2013, recurso n° 2371/2011 , recuerda la doctrina de la Sala sobre las condiciones de este ajuste como parámetro para determinar la congruencia de las sentencias: «(…) sentencias de esta Sala núm. 838/2010, de 9 de diciembre , y núm. 854/2011, de 24 de noviembre , afirman que la congruencia «exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta el petitum (la petición) y la causa petendi (causa de pedir) o hechos en que se fundamente la pretensión deducida».>>. Lo que trasladado igualmente al presente caso, confirma la inexistencia de incongruencia, pues se ha resuelto sobre la adopción de dicha medida cautelar, sin perjuicio del matiz atinente al cese de las molestias, que no actividad general de la discoteca, lo que por otra parte es lo valorado por el Auto, constando en el antecedente de hecho primero de la resolución que las misma se refiere, efectivamente, «al cese inmediato de la actividad molesta desarrollada por la demandada». El motivo se desestima. TERCERO .- Motivo tercero, cuarto, quinto y sexto del recurso .- Error en la valoración de la prueba respecto de la resolución adoptada.- Como se ha mencionado, la apelante lo centra en la situación actual partiendo de los requerimientos del Ayuntamiento, informes técnicos y documental aportada; sin embargo, no pueden aceptarse las alegaciones al respecto; subyace a los largo de toda la resolución de instancia y de este propio recurso, siendo prueba la enunciación de los motivos, la cuestión de fondo, en cuyo procedimiento principal ya se ha celebrado la audiencia previa, cual es la improcedencia de articular una medida cautelar cuya finalidad no es asegurar la sentencia que en su día pudiera recaer, sino anticiparla, por lo que deben abordarse los motivos expuestos conjuntamente y desde esta perspectiva. Y así, efectivamente, con carácter general y en cuanto a las medidas cautelares, esta A.P de Madrid, Sección 11ª, ya puso de manifiesto en la resolución dictada con fecha 6 de Noviembre de 2.009, Rollo 222/08 y Auto de 26 de Abril de 2.009, Rollo de Apelación 127/07, citando la 13 de Febrero de 2.006, Rollo 785/05, que <<.. En esta materia, según se puso de manifiesto en resolución de esta Sala de fecha 29 de Abril de 2.005, de acuerdo con anteriores resoluciones de esta Audiencia en casos similares, así por ejemplo en el Auto de 11 de febrero de 2002 de su Sección 13ª (R.- 549/2.001), y en el de esta Sección 11 ª de 4 de octubre de 2002 (R.- 402/02) y 20 de diciembre de 2002 (R.- 676/02), sin que pueda asumirse la invocada por la apelante, que: «La ley ante la natural tardanza que necesariamente se produce entre la petición de tutela de un derecho y su satisfacción definitiva en la vía judicial, permite, en atención a la naturaleza del derecho presuntamente conculcado, a fin de evitar, en la medida de lo posible, la permanencia de la perturbación o infracción o incluso su inicio si solo es temida, la adopción de determinadas medidas cautelares, cuya naturaleza varía en función de tales circunstancias; más su concesión queda supeditada al concurso de determinadas exigencias o presupuestos, tales como: a) Una situación jurídica tutelable. b) La manifestación del derecho ejercitado como verosímil, esto es, que del examen de la documentación aportada se ofrezca como cierto y existente -fumus boni iuris-. Juicio inicial positivo que el artículo 1428 sintetiza en: «un principio de prueba por escrito del que aparezca con claridad una obligación del hacer, o no hacer, o de entregar cosas determinadas o especificas…». c) El peligro de un daño inmediato o irreparable determinado por el retraso en recibir la prestación, por el permanente desconocimiento de la obligación de hacer o no hacer, o el riesgo de que la ejecución sea difícil o imposible cuando proceda -periculum in mora-. d) La temporalidad de la medida solicitada. La correlación y adecuación de la medida con las consecuencias que naturalmente han de derivarse de la resolución final. Y f) La prestación de la fianza que el Juez señale, cuando la ley así lo exija, en la cuantía que, atendida la solvencia del solicitante, naturaleza de la medida cautelar adoptada, eventuales perjuicios que pudieran irrogarse al demandado y demás circunstancias concurrentes, repute procedente. Características o requisitos que en la actualidad aparecen recogidos en el artículo 726 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, sin que en ningún caso la adopción de la medida que en cada supuesto se adopte pueda prejuzgar el fondo del asunto, ni la sentencia que en definitiva se dicte, como asimismo precisar el inciso final del núm. 2 del precitado artículo y el núm. 2 del artículo 728. En suma, las medidas cautelares tienden a facilitar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria y a evitar que pueda verse impedida o dificultada, pero no a adelantar el contenido de la resolución favorable sobre el fondo de la cuestión controvertida». Pues bien, al hilo de los anteriores argumentos, no pueden aceptarse las alegaciones al respecto, pues la acción ejercitada tiene su fundamento en el cese de esa actividad molesta que se invoca, y la medida cautelar interesada se constituye en un modo directo y con una clara finalidad de prejuzgar el fondo del asunto y no para facilitar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, y a evitar que pueda verse impedida o dificultada, sino adelantando el contenido de la resolución favorable sobre el fondo de la cuestión controvertida, que es cuestión distinta, por lo que, en consecuencia, no cabe considerar la concurrencia de esa apariencia de buen derecho y el peligro de mora procesal por la incertidumbre de ese entramado jurídico apuntado, que justifica sobradamente la no adopción, como ya se pronunció esta Sala al denegar la prueba interesada en esta alzada, por los mismos fundamentos. Todo lo anteriormente expuesto lleva a colegir la desestimación del recurso, confirmando el Auto apelado. CUARTO .- Costas de esta alzada.- Se imponen a la apelante por la desestimación de su recurso, al amparo del artículo 398 de la L.E.C

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
III.- PARTE DISPOSITIVA: LA SALA ACUERDA : 1º) Que debemos DESESTIMAR el recurso
interpuesto por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ XXXX (MADRID) , frente a DÑA. XXXX, contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Alcobendas en fecha cinco de diciembre de dos mil diecisiete , rectificado por Auto de fecha diecinueve de enero de dos mil dieciocho, autos de Pieza de Medidas Cautelares nº XXX/17-01, el cual se confirma en
su integridad.
2º) Las costas de esta alzada se imponen a la apelante. La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, e conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial. Contra esta resolución no cabe recurso ordinario ni extraordinario alguno de acuerdo con el artículo 477 de la LEC . Así por este nuestro Auto, del que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- El anterior Auto fue hecho público por los Magistrados que lo han firmado. Doy fe. En Madrid, a 19 de julio de 2018

Encabezamiento;

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11
MADRID
SENTENCIA: XXXX/2010
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION UNDECIMA
SENTENCIA Nº
Rollo: RECURSO DE APELACION XXX /2006
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JESUS GAVILAN LOPEZ
D. CESAREO DURO VENTURA
D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En MADRID, a once de octubre de dos mil diez.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de JUICIO VERBAL XXXX/2005 del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de MOSTOLES seguido entre partes, de una como apelantes Dª XXXX y Dª XXXX, representados por el Procurador Sr. Pérez Medina y de otra, como apelado D. XXXX, representado por la Procuradora Sra. Guerrero-Laverat Martínez, sobre alimentos.

I.-ANTECEDENTES DE HECHO: PRIMERO.– Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada. SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de MOSTOLES, por el mismo se dictó sentencia con fecha 6 de junio de 2006 , cuya parte dispositiva dice: «Que estimando, parcialmente, la demanda formulada por la Procuradora Doña Ana María Gales Zafora, en nombre y representación de DOÑA XXXX Y DOÑA XXXX contra DON XXXX debo condenar y condeno al demandado a que abone a cada una de las actoras la pensión alimenticia de VEINTICINCO EUROS (25 €) mensuales desde la fecha de presentación de la demanda y durante el plazo de tres años contados a partir de esta sentencia que deberán ser ingresados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que estas designen y que se actualizará anualmente, cada mes de enero, conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, absolviendo al demandado del resto de los pedimentos de las actoras. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad». Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de XXXX y Dª XXXX se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que lo impugno. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 7 de octubre de 2010, en que ha tenido lugar lo acordado. TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales. Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS GAVILAN LOPEZ.

II.-FUNDAMENTOS JURIDICOS: La Sala acepta parcialmente y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución. PRIMERO.- Antecedentes procesales del recurso.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por que tenía por objeto la reclamación de alimentos por las demandantes de su padre demandado, concediéndoles una pensión mensual de 25 euros, actualizables anualmente de acuerdo con el IPC, y durante tres años, respecto de la cantidad total reclamada para cada una de ellas de 300 euros mensuales, desestimando las restantes pretensiones articuladas en la demanda, consistentes en la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, con carácter exclusivo y excluyente hasta que adquirieran independencia económica, o alternativamente seguir utilizándolo en unión de su madre, hasta ese momento, así como el pago de 14.400 euros debidos a razón de 300 euros mensuales por el espacio de tiempo que el padre demandado estuvo sin abonar alimentos, desde Septiembre de 2.002 hasta Septiembre de 2.004, todo ello en los términos concretos que refleja el antecedente de hecho segundo de esta resolución, que se corresponde con la parte dispositiva de la misma. El demandado se había opuesto a la demanda alegando carecer de medios, la pensión que cobra actualmente de 276,30 euros mensuales, con 79 años, y estar empadronados en el domicilio que fue familiar, la persona que es pareja de la madre de las demandantes, en unión de la hija nacida de esa relación, entre otros extremos. El recurso planteado por la representación procesal de la parte demandante, esto es las dos hijas habidas de la relación sentimental con la madre de ambas, se fundamenta, a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en el escrito de interposición, en la infracción de los artículos 142 y 145 del CC, en relación con el 39 de la CE, al considerar, a modo de síntesis, la reducida cantidad establecida teniendo en cuenta que el demandado fue constructor en su tiempo, el estatuto económico de la familia y el derecho de habitación que las hijas tienen respecto de la vivienda de su padre. Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se estime la demanda interpuesta, en su integridad, de acuerdo con las tres pretensiones esgrimidas en su demanda, antes reseñadas, con imposición de costas a la demandada en ambas instancias. De contrario, por el padre demandado, se interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la apelante. SEGUNDO.- Motivo del recurso: Sobre la cuantía de los alimentos y derecho al uso de la vivienda familiar, ponderando las circunstancias concurrentes.- 1.- Hechos básicos en los que se sustenta el recurso planteado.- La convivencia more uxorio del demandado con la madre de las demandantes Dª XXXX, nacida en Cuba en 1.954, durante 18 años de edad, y la edad de éstas al tiempo de dictarse la sentencia de primera instancia, el 6 de Junio de 2.006 , XXXX de 23 y XXXX, 21 años respectivamente, cursando estudios, la primera el bachillerato, y la segunda el primer curso de la licenciatura de Derecho con Periodismo en la Universidad Carlos III, compaginando sus estudios con idiomas; ambas residen en la vivienda familiar, propiedad exclusiva del demandado, de 79 años de edad, con una pensión de 276,30 euros, habiendo sido constructor de profesión, en tanto que la madre, enfermera de profesión percibe unos 1.800 euros netos al mes; en la vivienda citada, con fecha 24 de Mayo de 2.006, figuraban empadronados los anteriores junto con XXXX, nacido en Cuba en 1.957, y XXXX, nacida en 2.002, hija del anterior y la madre de las demandantes. Consta la propiedad exclusiva de la vivienda a favor del demandado, por sentencia firme, y la suspensión de la ejecución del juicio posesorio del artículo 41 de la Ley Hipotecaria , favorable al demandado, como titular de la vivienda, frente a los anteriores. 2.- Doctrina y jurisprudencia sobre alimentos.- Dice la Sentencia de la AP Santa Cruz de 17 marzo 2008, que <<…La obligación alimenticia a que hacen referencia los artículos 142 y 93 del C.C , definida como el deber impuesto a una o a varias personas de asegurar la subsistencia de otra u otras, e interpretada por la jurisprudencia ( SSTS 19-2-76 y 17-4-79 ), como la ayuda indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica y toda clase de ayudas y cuidados de orden ético y afectivo, requiere de la concurrencia de tres presupuestos o requisitos, a saber, un vínculo de parentesco, un estado de necesidad en el alimentista y una posibilidad económica en el pariente obligado, concurrentes los cuales la obligación nace desde que, como dispone el art. 148 C.C , aplicable pese a que se articule la contribución alimenticia por los cauces de un procedimiento matrimonial de los regulados en la Ley 7 de julio de 1981 y no por el juicio de alimentos provisionales, el alimentista los necesitare para subsistir. Se trata de una obligación basada en el principio de solidaridad familiar que tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 C.E ., que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia ( STS 1/3/01 ). En cuanto al estado de necesidad del alimentista, es preciso que tal situación no haya sobrevenido por comportamiento o causa imputable a quien lo solicita, pues, no son debidos los alimentos ni se origina esta clase de obligación natural que la Ley regula, cuando concurre alguna de las causas de cesación o extinción de la obligación alimenticia previstas en el art. 152 del C.C., apartados tercero y quinto . Así, la jurisprudencia tiene señalado que cesa la obligación alimenticia cuando el alimentista puede ejercer profesión, oficio o industria como posibilidad concreta y eficaz en relación con las circunstancias ( SSTS 19/7/79 SIC y 5/11/84 ) dentro de una interpretación sociológica de las normas que proclama el art. 3.1 C.C , y aplica, por ejemplo, la STS de 1/3/01 citada. Y aunque es evidente que la obligación alimenticia comprende también los gastos derivados de la formación educativa del acreedor de la misma aunque alcance la mayoría de edad, tal y como recoge el propio art. 142 C.C , relacionando este precepto con el 152.5 ha de concluirse que la falta de diligencia en el trabajo a que hace referencia este último precepto es perfectamente asimilable a la desidia en la dedicación a los estudios necesarios para acceder a un mundo laboral cualificado, de modo que si por no mostrarse lo suficientemente aplicado no termina su formación en un plazo razonable, deberá incorporarse al mercado laboral en otro menos cualificado o, en su caso, sin cualificación de ningún tipo. En definitiva, el deber de alimentos subsiste hasta que alcancen los hijos la posibilidad de proveer por sí mismos a sus necesidades, entendida, no como una mera capacidad subjetiva de ejercer profesión u oficio, sino como una posibilidad real y concreta en relación con las circunstancias concurrentes, debiendo implicar los hijos la debida diligencia en la búsqueda de un trabajo, so pena de perder el derecho de alimentos, salvo que no haya aún terminado su formación académica por causa que no le sea imputable…>>.- La sentencia de la AP Madrid, Sección 22ª, de 14 junio 2005 , dice que <<…Conforme viene manteniendo este Tribunal, la institución de los alimentos entre parientes, que regula el Código Civil en sus artículos 142 y siguientes, descansa en principios de solidaridad familiar, alcanzando inclusive rango constitucional en lo concerniente a los hijos, según el artículo 39,2 y 3 de nuestra Carta Magna, que sin embargo viene a distinguir entre la asistencia debida a los hijos «durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda». Por ello, y conforme estima un mayoritario sector doctrinal, la obligación respecto del descendiente menor de edad constituye uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad (artículo 154-1º C.C . ), lo que nada tiene que ver con el deber alimentario señalado en los artículos 142 y siguientes, no pudiendo, por ende, decretarse la cesación de tal obligación en tanto que el hijo sea menor de edad, habiendo de subsistir la misma incondicionalmente. Dicha tesis es asumida, con algunas matizaciones, por el Tribunal Supremo (Sentencia de 5 de octubre de 1993 ), al proclamar que el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad, por incardinarse precisamente en la patria potestad, derivando básicamente de la relación paterno-filial, no ha de verse afectado por las limitaciones propias de los alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una norma en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados. En tal línea, es significativo que, a propósito de la regulación de la crisis matrimonial sometida a sanción judicial, el párrafo segundo del artículo 93 del Código Civil , en orden a los alimentos de los hijos mayores de edad o emancipados que, carentes de autonomía económica, convivan en el domicilio familiar, remita a los artículos 142 y siguientes, lo que no realiza el párrafo primero del antedicho precepto en lo afectante a la prole sometida a patria potestad, estableciendo en tal caso la obligación incondicional del juez de fijar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos. Por ello hemos de concluir que la obligación alimenticia en pro de los hijos mayores de edad no puede tener un carácter absoluto en cualquier caso, esto es en tanto dichos descendientes carezcan de medios económicos propios con los que atender sus necesidades, pues ello iría en contra de la filosofía inspiradora de los artículos 142 y siguientes, el primero de los cuales ya establece…>>.- 3.- Aplicación al presente caso.- La sentencia que se dicta ahora por causa de fuerza mayor, transcurridos más de cuatro años desde la de primera instancia, y una vez producido nuevo reparto interno del asunto en esta Sala, parte ya de un supuesto fáctico objetivo de indudable trascendencia: el padre obligado al pago de los alimentos cuenta, en el mejor de los casos, con 83 años, y la hijas demandantes 27 y 25 años, respectivamente; no se trata de valorar nuevamente la situación, por razón del principio «perpetuatio jurisditionis » determinante del enjuiciamiento de los hechos al tiempo de la presentación de la demanda, aunque varíen las circunstancias, al amparo de los artículos 410 y 411 d e la LEC , pero sí de tenerlos en cuenta, pues la aplicación del derecho no puede prescindir de la realidad social y concurrente en cada uno de los supuestos objeto de resolución por los tribunales de justicia, por constituir esencia del espíritu y finalidad de las normas objeto de aplicación, en virtud del artículo 3.1 del CC . En el presente caso, y por las apelantes, se centra ya su recurso, aunque no se impugnaren detalladamente los pronunciamientos objeto del mismo, de acuerdo con el artículo 457 LEC , en los aspectos atinentes a la pensión establecida y el uso y disfrute de la vivienda que consideran familiar; en cuanto a la primera y formando parte de la cuestión esencial en orden a determinar las obligaciones del alimentante, en este caso el padre demandado, es lo cierto que consta que en su momento fue constructor, y que la vivienda adquirida, finalmente declarada de propiedad exclusiva del mismo, se trata de una vivienda unifamiliar de más de trescientos metros cuadrados en una zona residencial de Madrid, en concreto en Boadilla del Monte, Pozuelo de Alarcón, en donde hasta aquel momento residieron las hijas demandantes con su madre y la hermana menor, fruto de la relación posterior con Sabino, nacido en Cuba en 1.957, quien también estaba empadronado en dicha vivienda en 2.006, constando que por desavenencias del demandado y la madre de las demandantes, el primero tuvo que abandonarla. La pensión que cobra el demandado es de 276,30 euros mensuales, sin que se haya acreditado ningún otro dato económico ni profesional del mismo, ni signo externo de riqueza o posición económica, aunque ciertamente esos ingresos no se corresponden siquiera con el necesario mantenimiento de dicha vivienda, pero no puede olvidarse que estaba justificada su adquisición por la profesión antigua de constructor que ostentaba, y que lógicamente con 79 años, ya no podía desempeñar. A ello se sumaba que tuvo que abandonar el mismo, por la razones expuestas, reduciéndose su poder adquisitivo, de donde, la pensión alimenticia de 25 euros por cada una de las hijas, aunque ciertamente simbólica, guardaba desde luego la proporción exigida por los preceptos a que se refiere la doctrina y jurisprudencia reseñada, ponderando adecuadamente esa obligación del alimentante y sus recursos reales, con el derecho de las hijas alimentistas; por otra parte, siendo cierto que con esa pensión no se cubren la necesidades de las anteriores, no lo es menos que objetivamente se encontraban en situación de desempeñar una actividad laboral, cuando la dedicación a los estudios no era completa ni productiva, en términos mínimos, aunque por alguna de las hijas los malos resultados se imputen a la situación familiar y concreto comportamiento paterno, incluso justificando la situación clínica da bulimia nerviosa , de la que fue tratada con carácter no continuado o coyuntural, y la madre, quien estructura realmente el núcleo familiar formado por ella y sus hijas, y del que al parecer ya no formaría parte el referido Sr. Sabino, padre de la última nacida de esa relación en 2.002, aporta ingresos netos de 1.800 euros mensuales, retención judicial aparte, dentro, no se olvide, de la obligación compartida por ella con el demandando. Por tanto la suma fijada y su duración de tres años, se considera ajustada a las previsiones legales por razón de las circunstancias concurrentes, y el hecho de que actualmente ya no se cobre, al haber transcurridos los tres años de su vigencia, pues frente a los 83 años del padre, las hijas con 27 y 24 años, respectivamente, se encuentran en mejor condición objetiva de generar recursos, lo compatibilicen o no con los estudios que estimen oportuno. Cuestión distinta es el derecho a habitación que tienen respecto del padre, con las precisiones que se dirán; en primer término, de la lectura y pretensiones de la demanda, se solicita por las demandantes algo ajeno al derecho de alimentos, cual es el uso y disfrute de la vivienda familiar, con carácter exclusivo y excluyente, y alternativamente con la madre, según el suplico de la demanda; se dijo en su momento que el concepto de alimentos viene definido como el deber impuesto a una o a varias personas de asegurar la subsistencia de otra u otras, e interpretada por la jurisprudencia, como la ayuda indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica y toda clase de ayudas y cuidados de orden ético y afectivo; en consecuencia, el concepto de habitación que integra los alimentos, comprende el uso de determinada estancia por parte del alimentista en el domicilio legal del alimentante, donde puedan aportarse además esos cuidados afectivos, inherentes a relación y vínculos familiares, no que al alimentista se atribuya con el carácter exclusivo y excluyente que se solicita por las hijas demandantes, el «uso y disfrute del mismo» en detrimento del segundo, esto es, arrojándolo a la calle, quien, además, es su legítimo propietario; la figura del uso y disfrute de la vivienda familiar, existe en el derecho de familia para los supuestos de crisis matrimonial, en donde surge la necesidad de atribución del domicilio familiar a los hijos y cónyuge que con ellos permanece, por razón de la guarda y custodia atribuida, al amparo de los artículos 96 y 103.2ª del CC , y con el carácter provisional inherente a la propia resolución judicial, en el contenido y extensión que prevea la misma, sujeta a la vicisitudes de la liquidación del régimen económico matrimonial , o el ejercicio de las acciones atinentes a la propiedad, en el orden sustantivo civil o de la jurisdicción ordinaria, frente a las que cede la anterior atribución de uso, en la esfera exclusivamente resolutoria de la crisis matrimonial. Por todo ello, sólo podría concederse en el presente caso el derecho de habitación integrante de tal concepto de alimentos ejercitado por las hijas demandantes, esto es, que puedan tener habitación en la vivienda del padre, derecho que en este caso sí, es exclusivo y excluyente de las mismas, sin que lleve aparejada su extensión a terceras personas ajenas a esa relación paterno-filial que informa la acción ejercitada; en consecuencia, dentro del ámbito de aplicación normativa de los preceptos ordinarios -artículos 142 y ss CC .- , en íntima conexión con los principios tuitivos del artículo 39 de nuestra Constitución Española, en cuyo apartado 3 establece el deber de los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, como el que acontece en el procedimiento en curso. Naturalmente, no escapa a la Sala la situación familiar existente, por lo menos al tiempo de dictarse sentencia, de la existencia de una clara animadversión interna del entonces núcleo familiar, integrado por la madre de las demandantes, estas y su padre demandado, con episodios de denuncias mutuas y situaciones de violencia, que determinaron el abandono del último del domicilio que en su día fue el familiar; en consecuencia el reconocimiento del derecho de habitación en la vivienda del demandado exclusivamente por las hijas demandantes, se encuentra sujeto a la posibilidad de compatibilidad de la convivencia entre padre e hijas, que será confirmado en su caso por los servicios sociales correspondientes, en ejecución de sentencia, con prevalencia en su caso del derecho de opción por parte del alimentante, al amparo del artículo 149 del CC , y en todo caso su uso y disfrute preferente por razón de su edad y titularidad de la vivienda. Este derecho de habitación se justifica por la falta de acreditación de independencia económica de ambas hijas demandantes, y constituir la primera y más costosa necesidad de todo alimentista: tener un lugar donde cobijarse, en unión de la persona que con mayor rango y prevalencia tiene deber de prestarle alimentos. No se incluyen en este derecho de habitación, por los anteriores fundamentos, las obligaciones del padre de mantenimiento alimenticio de las hijas, en sentido estricto, vestido o formación; es más, este derecho/deber y en este aspecto, queda supeditado igualmente a que las mismas colaboren proporcionalmente y en el 50 % de los gastos generales y consumos, que se originen en la vivienda. Además, se fija un límite máximo en los treinta años de edad cumplidos por cualquiera de las alimentistas, salvo que adquieran independencia económica con anterioridad. Por todo ello y a modo de resumen, se debe reconocer el derecho de alimentos a las hijas demandantes, con carácter exclusivo y excluyente respecto de terceras personas, al no ser independientes económicamente, pero circunscrito ya al derecho de habitación, junto con su padre, en la vivienda del mismo, siempre que en ejecución de sentencia se confirme ser viable y compatible dicha convivencia, por los servicios sociales pertinentes, sufragando en este caso las mismas el 50 % de los gastos ordinarios de consumos y generales, que produzca la vivienda. Todo lo anteriormente expuesto lleva a colegir la estimación parcial del recurso, confirmando la sentencia apelada en cuanto a los pronunciamientos atinentes a la pensión alimenticia fijada en su momento, pero revocándola en cuanto al derecho de alimentos correspondiente a la habitación por parte de las actoras, de acuerdo con los anteriores fundamentos. TERCERO.- Costas de esta alzada.- No se imponen a ninguna de las partes por la estimación parcial del recurso, al amparo del artículo 398 de la L.E.C. Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

III.-FALLO: Que debemos estimar parcialmente el recurso interpuesto por D. XXXX y Dª XXXX, contra la sentencia de fecha seis de junio de dos mil seis, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Móstoles , dictando otra en su lugar por la que: 1º) Se ratifica la pensión alimenticia fijada en su día por la sentencia de instancia, extinguida ya por el transcurso de los tres años de plazo previstos para su cobro por las demandantes. 2º) Se reconoce el derecho a pensión alimenticia circunscrito exclusivamente a la habitación de las hijas en el domicilio y en unión de su padre, siempre que se declare compatible la convivencia en informe social realizado al efecto en ejecución de sentencia, sin que lleve aparejado deber de manutención y vestido, formación o cualquier otro concepto de alimentos, y con un límite hasta los treinta años de edad, salvo que adquieran independencia económica con anterioridad. 3º) En este caso las hijas deberán soportar el 50 % de los gastos generales y consumos de la vivienda. 4º) El demandado podrá ejercitar en su caso el derecho de opción a que se refiere el Fundamento Jurídico II de esta resolución, circunscrito exclusivamente al estricto derecho de habitación reseñado. 5º) No se hace especial pronunciamiento en costas de ninguna de las instancias. Contra esta resolución no cabe recurso ordinario ni extraordinario alguno, en virtud del artículo 477 de la L.E.C. Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico